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                京衡律師要情通報[2004]第四期

                浙江京衡律師事務所辦公室編 2004年3月21日印發 方德成案無罪辯護引起強烈反響 華東政法學院召集50多位刑法專家專題研討 本所受理的澳籍華人方德成涉嫌非法經營國際IP電話案,上海市第一檢察分院指控的非法經營額高達1766萬元。而本所陳有西、周云兩位律師依照刑法總則“罪刑法定”、“法無明文規定不為罪”的原則,作了無罪辯護。案經上海一中院春節前開庭審理后,三個多月不能下判。上?!睹裰髋c法制時報》以《法庭上直指某司法解釋違法,杭州律師叫板最高法院》為題作了頭版頭條長篇報導。該文網上轉載后,引起京、滬法院、檢察院、律師、學術界人士的普遍關注。中國政法大學發來專函邀請要進行專題研討。3月20日,華東政法學院率先召集上海、浙江、江蘇三省市的檢察院、法院、刑法學界的專家學者,進行了專門的《經濟違法行為的刑法介入》大型研討會,華政教授蘇惠漁、游偉、楊興培、上海大學教授徐逸仁、復旦教授陳浩然、交大教授張紹謙、上海社科院法學所長顧肖榮、上海市、浙江省、江蘇省高級法院的研究室、刑庭負責人、起訴處長、浙、滬著名律師等50多位刑法專家到會進行了熱烈的討論。在司法界及法學界引起了強烈反響。 被告人方德成,系澳籍華人。近年回國經商,創辦“上海南極星公司”。經中間人石某(系上海大學通信學院教授)介紹,結識上海電信局(公司)控股的三產性公司“上海電信呼叫信息服務有限公司”(下稱“呼叫公司”)總經理朱某,經咨詢上海電信管理官員和石某,均告可以“打擦邊球”經營國際IP電話。在2000年11月至2003年期間,南極星公司與呼叫公司簽訂了3份《互聯網信息服務協議書》,協議書約定,雙方本著優勢互補、互惠互利的原則,各自投入設備,分工負責,由呼叫公司利用現有的網絡優勢,提供INTERNET專用接口、試驗用公網接口和市內電話線16-48條,由南極星公司投入IP“網關”設備供試驗用。合作期限為一年,并就結算、權利義務、違約責任等進行了約定。嗣后,呼叫公司除了按協議提供了INTERNET專用接口、512Kbps帶寬、模擬電話線、交換機平臺和數字中繼線等之外,事后又專項追加投入15萬元IP電話設備,并由呼叫公司技術部經理陳某承擔安裝調試,負責日常的技術維護服務工作。共同開通了澳大利亞到中國上海的國際IP電話,由方向外方結算中國應分成部分。共同獲利。根據上海市公安機關偵查,截至案發,“呼叫公司”非法獲利共計118萬余元,南極星公司獲利10萬余元。 呼叫公司同時與石某的上海恒通資訊網絡有限公司簽訂了《互聯網信息服務咨詢協議》(1999年底到2001年底期間,石某擔任上海恒通資訊網絡有限公司的董事兼總經理,同時又是呼叫公司的顧問)。截至案發,石某共計非法獲利10余萬元。公安機關根據三臺“網關”設備的數據記錄,認定國際通話時間為820萬分鐘;根據上海電信的咨詢意見,認定每分鐘的價格為每分鐘2、7元人民幣。由此得出的非法經營額高達1766萬元人民幣。而按照最高法院的司法解釋。法人經營非法電信來話業務造成電信資費損失500萬以上,是“情節特別嚴重”的界線,可以處五年以上刑,罰非法所得五倍以下罰金。據悉,上海已經對類似案件作了多起有罪判決。案經上海警方偵查終結,于去年11月移送起訴,但對“呼叫公司”、石某都沒有移送。檢察院亦沒有監督補訴,只起訴了外籍人土方德成。 方的親屬找到杭州請本所律師為方辯護。在審查起訴階段,本所辯護律師就該案事實和適用法律向檢察院出具了《律師意見書》,就該案存在遺漏共犯“丟卒保車”問題和數據和價格上存在重大事實不清問題 提出了看法,上海第一檢察分院部分采納了律師意見,就起訴意見書所認定的數額進行了100余萬元的削減。 2003年12月23日,上海市檢察院第一分院僅以南極星公司及方德成作為被告人提起公訴。訴稱:被告人造成國家電信資費損失人民幣1766萬元。要求以非法經營罪追究刑事責任。 本所辯護律師多次會見了被告人,庭前進行了充分地調查取證,就本案適用法律與事實進行了認真分析研究,為被告作了無罪辯護:《刑法》第225條所規定的非法經營罪系相對空白罪狀,“非法經營”的“法”,按《刑法》96條規定只指法律和行政法規。而本案適用的行政法規是明確無誤的――即國務院的《電信條例》。該條例規定對本案經營國際IP電話的行為,只有行政處罰,而沒有刑事責任。因此該案被告人的行為僅構成行政違法,不應當追究刑事責任。最高法院的《 關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》所指引的前提空缺,同后立法的《電信條例》直接沖突,擴大了定罪范圍,是越權解釋、無權解釋,與“罪刑法定”、“法無明文規定不為罪”之刑法原則相悖。且其頒布在電信條例之前,按照“新法優于舊法”的法律沖突規范,也只能適用《電信條例》。本所律師還就該案事實認定上指出:本案遺漏了主要責任的共同違法主體,將實質上的合作共同違法關系,故意開脫為租用關系;電信資費損失計算錯誤,遠遠超出事情真相,電腦數據不等于全部是有效通話數據;國外IP資費每分鐘僅2角多人民幣,分給中方一半也只有1角多,損失1766萬是無稽之談。鑒定主體無資格,《鑒定書》亦系無效證據。 本所律師的依法辯護,得到了上海司法部門的高度重視。合議庭進行了認真研究,上海一中院審委會進行了討論,并已通知律師要延期審理,對適法問題向上級法院請示。盡管該案至今懸而未決,上海也已有有罪判例在先,無罪辯護能否成立有待于法院的公正裁決。但該案的辯護引起了京、滬兩地的法學界、司法界的極大關注,蘇惠漁、徐逸仁、游偉等上海刑法界的權威學者對本所律師忠于法律敢于依法辯護的精神給予了高度評價。許多學者認為,我國經濟違法行為的立法是顛倒的。刑法先立,行政法來補充,對一般市場違法行為首先想到的是判刑,這不符合市場經濟的原則。大多數學者認為,刑法對市場行為的界入要慎重。行政都沒有禁止、沒有警告,一違法就動刑法,是極不可取的。罪刑法定不是口號,是要在實踐中不折不扣執行的。司法解釋越權的問題必須引起高度重視。要有補救機制。該案的司法實踐與理論研討對貫徹執行罪刑法定原則產生了積極的影響。對于律師運用刑法總則進行辯護也進行了有益的探索。 本期抄報:浙江省司法廳、杭州市司法局、省法院研究室、省檢察院研究室、浙江省法學會、華東政法學院、中國政法大學、全國律師協會刑事辯護委員會、浙江省、杭州市律師協會、《中國律師》《民主與法制時報》、《浙江法制報》社、《律師與法制》社 浙江京衡律師事務所辦公室 2004年3月21印發

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