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                京衡案例

                嘉興天都裝飾材料有限公司建筑工程糾紛案

                基本案情:      2003年3月9日,嘉興天都裝飾工程有限公司(以下簡稱天都公司)作為發包方與嘉興市某建筑工程有限公司以下簡稱建筑公司)簽訂建筑工程承包合同一份,雙方約定建筑公司為天都公司承建廠房主體工程以及后勤樓工程,工期從2003年6月28日-2003年11月2日,工程造價1280000元。工程款支付時間為:基礎土方開挖后一周內付合同價款的25%,后勤樓、廠房工程中間結構驗收后一周內付至合同價款的55%,竣工后驗收后一周內付至合同價款的80%,工程審驗結束后三個月內付至審定價的95%,余款作為保證金,保修期滿后付清。合同還對雙方的其他權利、義務作相應的約定。   2003年7月2日,雙方簽訂補充合同一份。補充合同除對合同部分條款作調整外,又約定履約保證金為153600元,其中工期履約保證金51200元,工期不能如期完成,按竣工結算價每天萬分之四承擔,該保證金不足一扣罰,天都公司有權繼續追索,質量及人員到位履約保證金各51200元。建筑公司在工程質量和進度明顯達不到預定計劃時,應承擔全部相當于履約保證金數額的違約金,并終止合同。因建筑公司原因導致爭議,天都公司支出的各種費用包括律師費用由建筑公司承擔,項目經理為顧某等。   2003年7月6日,工程正式開工,至2004年1月14日,天都公司共支付建筑公司領取工程款514000元,支付水電費8722.8元。2003年8月27日,建筑公司因為未按補充合同約定繳納天都公司保證金,故出具承諾書給天都公司,表示:由于資金短缺,已用于工程當中,保證金在中間結構驗收時扣除。2004年11月9日,合同約定的工程竣工期將至,天都公司函告建筑公司,要其積極施工,及早完工。但建筑公司進度緩慢,至2004年3月停工。為此,天都公司將建筑公司起訴至法院。請求法院判決:1、解除雙方的建筑工程合同;2、被告支付違約金153600元;3、被告支付原告律師費用20000元;4、被告向原告交付與工程有關的全部書面資料;5、本案鑒定費用以及訴訟費用由被告承擔。訴訟過程中,天都公司向法院申請對已完成工程量進行鑒定,法院亦準許該申請。   2004年12月25日,嘉興市秀城區法院作出一審判決:1、雙方的建筑工程合同予以解除;2、被告給付原告違約金153600元;3、被告給付原告已支付律師費用20000元;被告交付原告該工程施工圖紙及工程驗收所需相關資料;4、本案評估費18000由被告承擔;駁回原告的其他訴訟請求。由于建筑公司提起上訴,本案現在上訴程序中。 評析:   本案是典型的在建筑工程施工合同履行過程中,由于建筑方根本違約承擔違約責任的案例。據了解,建筑公司之所以違約,與我國在去年下半年國家宏觀調控之前,原材料上漲有密切的關系。據我觀察,在去年,因固定資產投資過熱原因導致商事合同大量違約的情況大量存在。由于涉案合同采取一次性包死價的方式,所以,如果采取繼續履行合同的方式,建筑公司無疑要虧本。但建筑公司不是采取與發包方協商解決的方式,而是采取消極施工,進而停止施工的違背誠實信用原則的做法。雖然,在訴訟過程中,國家已經采取宏觀調控手段,原材料已經下跌,但是,建筑公司還是沒有接受天都公司提出的繼續履行合同的調解方案。   本案涉及法律問題主要如下: 1、 解除合同是否可以通過訴訟請求方式提出; 2、 原告提出的違約金是否符合法律問題; 3、 被告是否應當支付原告律師代理費用; 4、 被告是否有交付工程相關書面資料的義務。 一、 關于解除合同問題   學界的通說認為,合同解除權屬于形成權。法律條文上,《合同法》第94條亦有明確規定,即解除合同的條件是一方存在根本違約行為,導致合同目的不能實現。根據《合同法》第96條規定,一方如果要解除合同,應當以通知方式告知對方。結合《合同法》理論,由于其性質屬于形成權,所以,當解除合同的通知到達對方時,該合同已經解除,如果對方對于該解除行為、后果持異議的,可以請求法院或仲裁機構確認該解除的效力。   訴訟之前,我和吳軍威律師曾經考慮采取何種方式解除合同,即由天都公司自行通知解除抑或通過法院解除。最終,我們商量,鑒于解除權的性質,只要通知對方即可生效,至于對方是否另外提出確認之訴,那是對方的權利。而且,通過法院送達訴狀副本的行使通知對方解除合同,不論在理論上,還是實務上都是可行的。所以,我們還是采取通過法院判決形式確定合同解除的問題。 二、 關于違約金問題   這也是雙方在庭審時爭議較為激烈的問題之一。該違約金的由來是根據雙方在2003年7月2日簽訂的《補充合同》。根據《補充合同》第五條約定:“關于原合同專用條款第41條擔保,雙方約定履約保證金的數額未人民幣153600元整,作為《擔保法》規定的定金方式的擔保,自簽訂施工合同之日起3天內以甲方(天都公司)指定的方式繳納,在擔保期內無利息,具體分為:1、工期履約保證金5.15萬元;2、質量履約保證金5.15萬元…..?!钡诎藯l約定:“在合同實施過程中,如乙方的施工隊伍素質、力量、機械配備不符合招標文件的要求各投投書的承諾,造成現場管理混亂、工程質量和進度計劃明顯達不到預定計劃時,甲方有權要求乙方調整、充實力量、加強管理、或劃出部分工程量給其它施工企業承包,乙方必須接受。當上述措施仍無效時,則由乙方承擔全部相當于履約保證金數額的違約金,甲方有權單方終止本合同,另行議定其他單位承包?!?   所以,我們在庭審時就提出,原告解除合同是基于被告沒有按約在規定的時間將工程完工的理由,而補充合同第八條恰恰體現了該違約行為的違約責任的追究方式。第八條其實就是一個連接點,將建筑公司的違約行為指引到補充合同第五條的約定。 三、關于律師費用的承擔問題。   由于我國還是發展中國家,經濟水平還比較落后,所以,國家綜合各種原因,沒有規定訴訟過程中律師強制代理。雖然,《合同法》解釋一以及知識產權法等零星法律文件規定了敗訴方承擔律師費用,但在龐大的法律體系所占的比例是較少的。規定知識產權訴訟律師費用承擔的背景亦是為了履行入世承諾,與TRIPS接軌?!逗贤ā方忉岅P于代位權律師費用的規定是因為該領域專業型比其他領域要強的原因。但按照現在的法治進程,在我國確定律師強制代理肯定是一個必然趨勢。   本案中,由于當事人法律意識較高,在《補充合同》第12條當中約定了因建筑公司原因引起爭議的,天都公司由此發生的律師費用由建筑公司承擔。根據民事活動意思自治原則,當事人的該約定是符合《合同法》規定的,應當得到法院的支持。 三、 關于建筑資料交付問題   該請求的提起的主要原因是天都公司到時辦理產權證時必須要這些材料才提起的。提起該請求的法律依據是《合同法》第60條、第261條、287條關于從合同義務的規定。從合同義務是輔助主合同義務來實現交易目的的合同義務。從合同義務盡管也是約定的合同義務,不過從合同義務既可由當事人在合同中作出特別的約定,也可以根據交易習慣產生從給付義務作為約定義務,合同當事人之間不履行或者不完全履行從給付義務,可以適用同時履行抗辯權制度?;诜傻拿鞔_規定以及該工程后續工作需要,我們提出要求對方提交與該工程有關的所有書面材料。這也是建筑工程糾紛中要引起注意的。因為,訴訟過程中,一旦在舉證期限內沒有提起該請求,無異會給當事人增加訟累,只能通過另行起訴的方式解決。   總之,嘉興法院的判決是正確的,充分考慮了案件的實際情況,較好地維護了當事人的合法權益。通過當事人約定的違約金、律師費等條款基本上填補了天都公司的損失。                           浙江京衡律師事務所                           孔夏雨律師                            二00五年一月十八日

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